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然而在制度构建意义上而言，如何确立行政协议识别标准，进而形成可以普遍适用的识别方式，才是更为关键的问题。

[33]因为1982年《宪法》关于审计权独立的规定与关于司法机关的规定类似(但非等同),即不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。[29]张翔:《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,载《比较法研究》2018年第3期,第153页。

[36]杨肃昌:《中国国家审计:问题与改革》,中国财政经济出版社2004年版,第30页。意大利宪法规定：法律保障审计法院及其人员在执行公务活动时的独立性。[34]在宪法的基础上，我国《审计法》进一步明确了审计机构的独立性，表现为审计机构独立地向本级人大常委会作审计工作报告。[16]迄今，建立在民主政体和市场经济之上的国家均试图为审计独立提供宪法上的确认和保证，将审计独立作为审计制度的根本宗旨。而且地方会计检查制度有自己的特点，其发挥的功能有限。

而关于国家监察机关的独立性，《宪法》第127条规定监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉,其中并无其他两字。[11]当然,随着新宪制主义的兴起,审计已经不再停留在事后的监督,审计的范围和时段都在日益扩展。其中，主从权合同相当于我国行政诉讼法中规定的行政协议，本文亦限于在此意义上展开论述。

[77]基于民事合同意义上的转让协议来理解该项内容，在部分内容上似应可成立：如果转让得以完成，则相关资产即脱离原所有人控制，当然应由买受方行使管理权。因此，真正具有行政诉讼制度特征的合法性审查问题，反而被有意或无意地忽视了。[64]宋华琳、郭一君：行政协议识别标准的再探讨,《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期，第115页。如何阐释该条规定的具有行政法上权利义务内容，就成为了作出判断的核心依据。

Vgl.Ferdinand Wollenschl?ger, in Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs (Hrsg.),Handbuch des Verwaltungsrechts I.2021,§15Rn.11.[72]凌维慈，见前注[65]，第183页。[81]通说认定行政协议为行政行为方式之一，必须符合合法性原则的要求，《行政协议解释》第11条第1款规定：人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。

[65]这也就是说，上述学者均认为案涉协议为民事合同，不应将之认定为行政协议，这些观点均与最高法院在本案中阐明的观点相左。除了对这两项形式要素予以重述之外，内容要素还涉及行政机关是否具有优益权。简言之，就是要看案涉协议是否具有行政法上权利义务内容。协议内容是否设定、变更或终止行政法律关系，应成为识别行政协议的基本标准。

[57]赵德关认为，识别行政协议时应确认行政机关与相对方之间存有基础性行政关系,行政协议有对应的具体行政行为。[79]亦有学者曾阐明：如果不能依据法定职权与合法性框架所设定的规范性内容判断协议所设定的权利义务条款的合法性，则难免有‘遁入私法以逃避公法规制之嫌。[56]实务界亦形成了相同判断，例如耿宝建、殷勤认为，只要协议以约定代替过去行政机关作出某个具体的行政行为，即可认定为包含行政法上的权利义务关系。[53]这实际上就是认为，案涉协议因替代行政决定而触动行政权，从而应被识别为行政协议。

结合司法解释第1、2条的规范内容，所谓其他行政协议指的应当是第2条列举的五类有名协议之外，符合第1条规定的行政协议。例如就意思要素而言，由于民事合同亦应以双方意思表示一致为基础，因此其无法适用于界分行政协议与民事合同。

其他四要素的作用，则体现为在作出判断时应予综合判断。因此，基于本文所持触动说观点，可以认定上述约定内容已构成触动行政权，案涉协议应被识别为行政协议。

本案中，大英县政府根据县委形成的中共大英县委第23期《关于研究永佳纸业处置方案会议纪要》（以下简称《会议纪要》），安排永佳公司与回马镇政府分别为甲乙方签订了《大英县永佳纸业有限公司资产转让协议书》（以下简称《资产转让协议书》或案涉协议）。然而，在可称为行政协议识别方式首要典型案例的永佳纸业案中，尽管最高法院创造性地构建了以四个要素和两个标准为基础的综合判断法体系，但未能在形成识别方式上真正有所推进。笔者基于以下四点理由，进一步佐证学者们的上述判断：其一，案涉协议的主体内容为资产转让事项，不在法定行政职权范围之内，无法成就行政决定。[55]参见应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第262—263页。实现公共利益或者行政管理目标。[73]实际上，即便购买资产的原定目的在于后续作出行政决定，行政机关在完成购买行为之后，仍可能因情况变化或者法规变动而改变原定意图。

[39]Dirk Ehlers/Jens-Peter Schneider,in: Friedrich Schoch/Jens-Peter Schneider/Wolfgang Bier (Hrsg.),Verwaltungsgerichtsordnung,33ELJune2017,§40Rn.336.[40]Heinz Joachim Bonk/Werner Neumann/Thorsten Siegel,in:Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs(Hrsg.),Verwaltungsverfahrengesetz Kommentar,9.Aufl.2018,§54Rn.54.[41]Hans J.Wolff, Verwaltungsrecht I,8.Aufl.1971,§22II, S.99f.; Friedhelm Hufen, Verwal- tungsprozessrecht,11.Aufl.2019,§11Rn.17.[42]Carsten Tegethoff,in:Ferdinand O.Kopp/Ulrich Ramsauer (Hrsg.),Verwaltungsverfahrengesetz Kommentar,19.Aufl.2018,§54Rn.27ff.标的理论亦为我国台湾地区识别行政协议的通说，参见林明锵：行政契约法论——以德国行政契约法为中心试评法务部行政程序法民国八十三年四月草案，载林明锵：《行政契约法研究》，台湾翰庐图书出版有限公司2006年版，第6—9页。[22]亦有学者认为，行政优益权只是行政机关履行法定职权的一种体现，因此应包含在法定职责标准之中。

因此笔者认为，上述约定内容完全有可能形成于民事合同关系中。作为对内容要素作出的规范阐述，《行政协议解释》第1条中规定的具有行政法上权利义务内容具有不同宽泛程度的涵义，应以协议内容是否设定、变更或终止行政法律关系，作为识别行政协议的基本标准。

[71]就前一阶段即购买阶段来看，即便已经完成订立协议、偿付对价、交付标的物等整个过程，后一阶段的行政决定实际上仍旧尚未作出。具体应如何进行综合判断、如何区分各要素之间的不同重要性、如何体现形式标准与实质标准之间的差异等问题，均有待进一步明确。

[34]较早采用这一表述方式的例如有应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1988年版，第318页。[3]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第43页。本案适用的《环境保护法》等法律中，并未规定行政机关可以通过资产购买方式来完成行政任务。相关系统阐述亦参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第105—113页。

上述裁判观点系基于《适用解释》形成，反映了该司法解释的规范内容。具体到本案中，对于协议内容究竟如何替代行政决定的问题，可分为以下两部分进行考察：（一）协议是否替代行政决定？协议是否替代行政决定的问题，还可以进一步细分为：被协议所替代的行政决定具体为何？其是否具备合法性？协议相对于行政决定构成了何种替代作用，系全部抑或部分替代？仅就本案中的事实构成而言，或许无需如此递进追问。

三、何为具有行政法上权利义务内容以具有行政法上权利义务内容表述行政协议的内容，首先出现于《适用解释》，《行政协议解释》亦予以沿用。[11]《行政协议解释》则实现了行政庭管辖扩权,[12]体现了为行政协议圈定范围的意图。

所谓实现公共利益或者行政管理目标，不过是表明应结合目的要素作出判断。[45]参见林明昕：行政契约法上实务问题之回顾——兼论公、私法契约之区别，载林明昕：《公法学的开拓线——理论、实务与体系之建构》，台湾元照出版公司2006年版，第172页。

这不仅为识别行政协议所需，亦构成行政诉讼中执行合法性审查原则的基础。正因如此，大英县政府一直到再审阶段都坚称，其从未对永佳公司的资产按法定程序作出任何的征收决定，亦未作出责令停产或者关闭的决定。[9]此后发布的《行政协议解释》第1条中，增列了矿业权等国有自然资源使用权出让协议等协议。因此，案涉协议并非司法解释确定的五类有名协议之一。

法官们多基于案涉协议的具体内容，直接对其法律性质作出判断。最高法院在再审裁定中对内容要素作出的阐述为：行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合‘实现公共利益或者行政管理目标这一目的要素进行判断。

具体而言，所谓行使行政职权、履行行政职责，不过是对职责要素的重述。正如张青波认为，行政优益权很难作为行政协议之可靠判准。

倘若基于案情行政机关应作出责令停业、关闭等决定，其势必就应依法作出相应行政处理决定，不应抛开法定职权不予行使，转而付诸巨大的资金成本用于购买资产。本文此处仍以再审裁定书中载明的内容为基础。